Es stellt sich die Frage, wer im Streitfall die Testierfähigkeit bzw. deren Nichtvorliegen zu beweisen hat. Wie bereits oben ausgeführt, soll die Testierunfähigkeit die Ausnahme darstellen. Deshalb ist der Erblasser bis zum Beweis des Gegenteils als testierfähig anzusehen. Dies gilt auch dann, wenn eine gesetzliche Betreuung bestanden hat.

Wer sich also auf die Unwirksamkeit eines Testamentes berufen will, hat die Beweislast für das Vorlegen der Testierunfähigkeit. Da diese für das Gericht zur vollen Gewissheit feststehen muss, muss dieser mit rechtsvernichtender Tatsache das Vorliegen der Testierunfähigkeit beweisen.

Anders liegt es aber dann, wenn feststeht, dass der Erblasser während des in Betracht kommenden Zeitpunktes der Richtung des Testamentes zu irgendeinem Zeitpunkt testierunfähig war und sich aber nicht mehr genau ermitteln lässt, wann er seinen undatiertes Testament errichten ließ oder eine nachträgliche Einfügung im Testament vorgenommen hat. Dann trifft nämlich die Beweislast denjenigen, der Rechte aus dem Testament herleiten will, z.B. also die Erben.

Der Anscheinsbeweis für die Feststellung der Testierunfähigkeit kann bereits dann ausreichen, wenn das Gericht von einer anhaltenden Testierunfähigkeit im Zeitraum vor oder nach Testamentserrichtung überzeugt gewesen ist. Konnte dann aber wiederrum bewiesen werden, dass sogenannte „lichte Zwischenräume“ bei Testamentserrichtung in Betracht kommen konnten, reicht bereits die ernsthafte Möglichkeit hierfür aus, um den ersten Anschein wieder zu erschüttern. Das Vorliegen dieser lichten Zwischenräume hat wiederrum derjenige, der Rechte aus dem Testament für sich herleitet darzulegen und zu beweisen.